ABANDONO DE PERSONA (ART. 106)

“ El que pusiere en peligro la vida o salud de otro...” (art. 106 primer párrafo)

Consumación: poner en peligro la vida o salud de otra persona de acuerdo a los verbos que desarrolla el artículo.

Es un delito de peligro, es decir que no requiere que el daño sea concreto.

La creación del peligro debe ser efectivo, no basta la mera creación  un peligro   potencial.

Tentativa: por ser una figura de peligro no admite la tentativa. No requiere resultado de daño efectivo.

El verbo “pusiere” nos lleva a afirmar que el sujeto activo desarrolla esta conducta cuando coloca a otro en situación de peligro, privándola de proporcionarse asistencia física o que un tercero se la proporcione.

Incurre  en la tipificación del art. 106 del código penal:

a) quién pone a otro en situación de no poder prestarse asistencia propia o a través de terceros, eso es lo que el código penal tipifica como “situación de desamparo”.Es decir que la víctima no puede obtener por si, ni por otro, la asistencia física necesaria , y esta imposibilidad debe ocasionar un peligro real tanto para su vida como para su salud.

b)Abandona –para la ley penal- aquel que deja librado a su suerte a una persona incapaz de valerse por sí misma y que tenga la obligación  de cuidar o que el mismo haya incapacitado, es decir que el sujeto activo de esta figura ha sido a su vez el causante de la imposibilidad de la víctima de no poder valerse por sí misma.

La producción mortal como secuencia posterior de la acción de desamparo o a la acción abandónica no debe ser el resultado querido por el autor, pues si así fuera tipificaría en la figura del homicidio.

El desamparo no requiere que el sujeto activo se aleje de la víctima, o el traslado de esta, mientras que en el abandono –tal como su nombre lo expresa- , el sujeto activo se aleja de la víctima, la deja “librada a su suerte”.

Pero no es solamente el dejar librado a su suerte a alguien lo que califica este artículo, sino a esa persona que el sujeto activo tenga la obligación de mantener y cuidar o esa persona que por alguna acción suya  haya quedado incapacitada en ese momento para valerse por sí misma.

Si a consecuencia  del abandono resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima, la pena se incrementará, debe tenerse en cuenta al igual que al tratar la muerte de la víctima, que debe ser un resultado no buscado por el autor, dado que si no estaríamos en la norma de las lesiones graves o gravísimas.

OMISIÓN DE AUXILIO

Se pena con multa a aquella persona que considera el legislador no obra de acuerdo a un marco mínimo de solidaridad para con los demás.

Así quién encontrando a un menor de 10 años perdido o desamparado no le prestare el auxilio  necesario o no diere aviso a la autoridad, será reprimido con la pena pecuniaria.

Esta norma tiene que ver con mínimo deber de solidaridad que debe guardar cualquier adulto para con un niño.

También se pena la falta de solidaridad para quién se encuentra con una persona, que por algún motivo se encuentra en condiciones de no poder proporcionarse propia asistencia (herida o inválida) o aquella que estuviere en peligro (amenazada de un peligro cualquiera).

Como el derecho no pide héroes, el tipo penal se encuentra integrado por  la falta de riesgo personal para el sujeto activo, dado que si de alguna forma, para dar el auxilio obligado, debiera arriesgar su propia integridad física el sujeto activo la norma no se hace presente por faltarle un elemento, eso independientemente que tiene que dar aviso a la autoridad (el término autoridad en este caso deviene más por aquel que pudiere prestar el auxilio necesario)

INSTIGACIÓN Y AYUDA AL SUICIDIO

“Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado” (art. 83)

Si bien existe en la parte general del Código Penal la figura de instigación (art. 45 “in fine”) es necesario que figure esta disposición en la parte especial, pues la instigación de la parte general es a cometer delitos y el suicidio en sí no es un delito. De no existir este artículo no sería punible la instigación a cometer suicidio.

La figura desarrolla dos conductas posibles: instigar o ayudar al suicida, y una condición objetiva de punibilidad: que el suicidio se halla tentado o consumado.

Podemos definir al suicidio como la propia muerte causado en forma intencional,  donde el sujeto activo y el sujeto pasivo de la muerte se confunden en una sola identidad.

El legislador penal argentino no considera delito el hecho de atentar contra la propia vida, pero protege como bien jurídico la vida humana “...y en lo que en la instigación y ayuda al suicidio se castiga es la participación en la infracción del deber de respetar la propia vida...”(Fontán Balestra Parte Especial ps. 64 a 66) se castiga pues a un tercero que ha tenido una participación directa en el evento.

La instigación es formar en otro la voluntad de atentar contra la propia vida, es decir que instiga quién crea eficazmente en el otro el ánimo de matarse.

El instigador tiene una actuación dolosa a nivel exclusivamente psicológico, sobre la persona instigada, para llevarla a formar –eficazmente- la idea de que debe suicidarse.

La ayuda al suicida consiste en prestar –intencionalmente-  la colaboración material  o auxilio para que otro se suicide, es decir que coopera –sin haber tomado parte en la decisión suicida – para que la resolución se lleve a cabo.

Se debe realizar la aclaración que quién ayuda no debe tomar participación directa sobre el cuerpo de la víctima o del acto en sí, pues si fuere así ya estaríamos vislumbrando la figura del homicidio.

El clásico ejemplo es quién le da la soga y el banco para que el suicida se ahorque, de esta forma hay una colaboración material tipificando en el art. 83, mientras que si le patea el banco ya se daría la figura del art. 79 del Código Penal.

Es condición indispensable, para que se aplique esta figura, que  el sujeto suicida al menos, haya tentado contra su vida. 

DUELO

La figura del duelo forma parte de una anacrónica legislación aristrocrática-europea donde se privilegiaban las costumbres de la nobleza, y en dónde la cuestión de honor justificaba la sangre de los duelistas.

En definitiva el duelo era un combate entre dos personas para dirimir cuestiones de honor.

La pregunta que uno se hace es, ¿Por que puede tener la posibilidad de dirimir su honor en un combate quién maneja las artes del esgrima y no el peón de campo que toda su vida manejo el cuchillo?. Quizás esto tenga que ver no solamente con la idea de un legislador, sino también con un movimiento de democratizar definitivamente nuestro derecho penal.

Podemos definir el duelo como “el acometimiento recíproco de dos contendientes con armas similares y bajo determinadas reglas”

“Los que se batieren en duelo, con intervención de dos o más padrinos, mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las demás condiciones del desafío serán reprimidos :

1°) Con prisión de uno a seis meses, al que no infiriere lesión a su adversario o solo le causare una lesión de las determinadas en el art. 89;

2°)  Con prisión de uno a cuatro años, al que causare la muerte de su adversario o le infiriere lesión de las determinadas en los art. 90 y 91” (art.97 del C.P.)

Este artículo fija las pautas fundamentales de la tipificación del delito de duelo para la aplicación de este capítulo. Según la doctrina cumpliendo las pautas establecidas en este se considerará “duelo regular” con la atenuación de determinadas figuras y, como veremos en el art. 98, si no se cumplieren estas pautas el duelo será considerado “irregular” sin los privilegios de aquel.Las Las condiciones que se establecen en este artículo son taxativas y de cumplimiento completo, así que si alguna no se cumpliera el duelo ya sería considerado “irregular”.

El padrino es la figura excluyente , es quién debe fijar las condiciones, el lugar y las armas. Si bien se aparta de las reglas comunes de la participación, su actuar puede ser penado en determinadas circunstancias.

El padrino es el representante del duelista, y su figura aparece posterior o concomitante al desafío, y cuando decimos representante nos referimos al hecho que el duelista ya tomo la decisión del combate pues si fuera a instancias del padrino ya entraría la figura de la instigación del art. 99.

LAS ARMAS:

El duelo regular exige la utilización de determinado tipo de armas, que son las denominadas “caballerescas”. Armas blancas como florete, sable o espada y armas de fuego de las denominadas de “avant cargue”, es decir que se cargan por delante, de un solo tiro.

El inciso primero penaliza el solo hecho de batirse a duelo, considerando así a esta figura como de peligro.

Se aplicara esta pena también como figura atenuada al hecho de producir lesiones leves cediendo la figura del art. 89 del C.P.

Así mismo y se ve más palmaria la diferencia en el inciso segundo entre las penas de las figuras básicas del homicidio o lesiones calificadas y las de la figura del duelo, cuando la pena en esta figura es significativamente menor que las figuras básicas.

“ Los que se batieren, sin la intervención de padrinos, mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las demás condiciones del desafío,serán reprimidos:

1°) el que matare a su adversario, con la pena señalada para el homicidio;

2°) el que causare lesiones, con la pena señalada para el autor de lesiones;

3°) el que no causare lesiones, con prisión de un mes a un año.” (art. 98 C.P.).

Es lo que denominábamos anteriormente como “duelo irregular”, así es aplicable a este tipo las figuras generales de la participación, apartando la figura de la instigación la que es tratada en el artículo  siguiente del código.

Pero, para el legislador, pese a no ser duelo regular es duelo y por lo tanto su participación –pese a no haber lesionados también es punible-.

“El que instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo, y el que desacreditare públicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafío, serán reprimidos:

1°) Con multa de mil pesos como mínimo y de quince mil pesos como máximo, si el duelo no se realizare o si realizándose, no se produjere muerte ni lesiones o solo lesiones de las comprendidas en el art. 89,

2°) con prisión de uno a cuatro años, si se causare muerte o lesiones de las mencionadas en los arts. 90 y 91.” (art. 99).

Esta figura constituye una excepción a las reglas de la participación, pues aunque el duelo no se produzca, de cualquier forma, es punible el hecho de instigar a realizarlo.

Como se ve debe ser un tercero ajeno a los posibles adversarios, pues no es punible para esta figura quién desafía o acepta a un duelo.

En la doctrina esta instigación se conoce también como “coacción moral al duelo”.

“El que provocare o diere causa a un desafío, proponiéndose un interés pecuniario u otro objeto inmoral, será reprimido:

1°) Con prisión de uno a cuatro años, si el duelo no se verificare o si efectuándose, no resultare muerte ni lesiones;

2°) Con reclusión o prisión de tres a diez años, si el duelo se realizare y resultaren lesiones;

3°) Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si se produjere la muerte.” (art. 100 C.P.)

LESIONES

“Se impondrá  prisión de un mes a dos años, al que causare a otro, en el cuerpo o la salud, un daño que no este previsto en otra disposición de este código” (art. 89 C.P.)

Según Sebastian Soler (siguiendo a Beling) es una ley compleja alternativa, o sea que en cualquiera de las formas que produzca–ya sea el daño en el cuerpo o ya sea el daño en la salud- constituyen delito, aunque y es cierto, por lo general cuando se produce una también se produce la otra.

El avance de esta norma radica en que anteriormente se refería a los hechos desarrollados por el sujeto activo, en una enumeración de hechos vulnerantes, de esta forma la norma se desplaza al daño realizado en la víctima.

El causar a otro: sigue esta norma la posición de que la autolesión no es punible, es necesario que se le cause a otra persona.

No importa el medio o el objeto con que se cause, mientras que exista ese daño en el cuerpo o la salud

El daño en el cuerpo se produce “...toda vez que se destruya la integridad del cuerpo o la arquitectura o correlación de órganos y tejidos, ya sea ello aparente, externo o interno...independientemente de que se ocasione o no dolor  la ley protege la anatomía del organismo como  tal...”(Soler T.III pag.110 y 111).

El daño en la salud es un concepto fisiológico que propende a resguardar el equilibrio en el funcionamiento del individuo tal como lo poseía previamente al hecho.

El daño en la salud comprende el daño en el cuerpo –daño físico- como también el psíquico –daño mental- como alteración patológica duradera o relativamente pasajera.

Debemos hacer la aclaración que, si bien no se necesita el dolor para que haya lesión, el causar dolor físico es constitutivo de lesión, no lo es el dolor moral.

La cláusula de subsidiariedad, que se basa en la aplicación del art. 89 cuando se produzca un ”...daño que no este previsto en otra disposición de este código...”, debe ser considerada como la idea del legislador de establecer un caso de consunción, dicho así podemos decir entonces que el art. 89 es “consumido” toda vez que el hecho ejecutado tipifique en otro delito que importe también un daño en el cuerpo o en la salud

LA TENTATIVA EN LAS LESIONES

Se ha discutido en la doctrina la punibilidad de la tentativa de lesiones.

La mayoría de la doctrina ha considerado que la misma no es punible debido a la dificultad de poder precisar el grado de lesión que ha quedado en la ejecución inconclusa.

Nosotros teníamos el mismo criterio pero, releyendo a Sebastían Soler cuando manifiesta que por ser un delito de daño concreto merece la punición el hecho de la tentativa,  trayendo a colación el ejemplo de quién es impedido de arrojarle ácido a la cara a  otra persona, debemos plantearnos la duda con respecto a la posibilidad de que la tentativa de lesiones sea punible.

ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES ( arts 172 y ss DEL C.P.)

Art. 172 del Código Penal

“Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, créditos, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño”

De acuerdo al Capítulo IV, cuando el legislador lo titula como Estafa y otras Defraudaciones, debemos colegir que la estafa es una especie de defraudación, la estafa es la especie la defraudación es el género.

No adquiere mayores discusiones doctrinarias el concepto de estafa, siguiendo la definición de Fontán Balestra podemos decir que “es el ilícito representado por una disposición de carácter patrimonial perjudicial que se encuentra viciada en su motivación por el error que ocasionan el ardid o engaño de que se vale el autor para conseguir un beneficio, ya sea para sí o para un tercero”

Siguiendo esta línea de pensamiento debemos observar pues una secuencia de causa-efecto para que se produzca la tipificación del art. 172.

a) Debe haber una disposición de carácter patrimonial perjudicial para la víctima.

b) Esta disposición debe ser “voluntaria”, pero dicha voluntad debe estar viciada por el error

c) El error de la víctima debe ser inducido por el agente mediante un ardid o engaño.  

Consideraciones con respecto a los términos en la definición

Cuando nos referimos a disposición patrimonial, nos estamos refiriendo a un desplazamiento de parte del patrimonio de la víctima (de cualquier tipo de valor, pero con valor económico), hacia el sujeto activo o un tercero

Debemos tener en cuenta que, cuando se dice que debe ser perjudicial, se esta diciendo que debe ser injusta, pues el cobro de una deuda legal mediante un ardid no daría lugar a la calificación sustentada en el art. 172 del C.P.

Debe ser voluntaria, pues el sujeto debe realizar el desplazamiento sin coerción alguna (caso contrario estaríamos en presencia de otros delitos), pero dicha voluntad debe estar viciada por el error a que lo ha llevado el sujeto activo del delito.

El ardid

El ardid  se puede definir, siguiendo a Sebastián Soler, como “ el astuto despliegue e intencionado de medios engañosos consistentes en una maniobra subjetivamente encaminada a engañar”

El uso de medios ardidosos sin llegar al desplazamiento patrimonial perjudicial no consuma  el delito  sino que constituye  tentativa.

Debemos tener en cuenta que la simple mentira no basta para considerar que hay ardid o engaño calificante de la estafa, así como tampoco el silencio, aunque determinada doctrina sostiene que el silencio cuando existe la obligación de pronunciarse consistiría en una ardid suficiente .

Para que exista ardid o engaño para la teoría clásica, debe haber hechos externos más allá de las propias palabras (la mise en escenne –puesta en escena- de los franceses).

SOBRE LOS TIPOS DE DEFRAUDACIÓN QUE CONSIDERA NUESTRO CÓDIGO.

Defraudar es realizar un acto perjudicial al patrimonio faltando a la fe del otro. La defraudación es una serie genérica de tipos (Beling) , la palabra defraudación se solo designa genéricamente el bien jurídico tutelado y una forma de lesionarlo.

Para nuestro código existe dos tipos de defraudaciones, la que se produce por estafa y la que se produce por abuso de confianza.

En la estafa el fraude es lo que determina la prestación y medida en tiempo el fraude es anterior  a dicha prestación, dicho de otra forma la actividad del sujeto activo comienza con el dolo defraudatorio del sujeto,  existe el dolo desde un principio en la conducta delictiva.

Mientras que en la defraudación por abuso de confianza (no confundir con el abuso de confianza como medio ardidoso del art. 172) la relación jurídica comienza legalmente y posteriormente el sujeto activo la convierte en ilícita mediante el dolo defraudatorio, podemos decir entonces que el dolo es sobreviniente.(ejemplo típico es la retención indebida art. 173 inc 2º del C.P.- dónde el sujeto recibe la cosa de manos de su legítimo poseedor legalmente y posteriormente no la devuelve al serle reclamado intervirtiendo el título por el cual la poseía) .

La actividad fraudulenta se despliega con respecto a una situación jurídica legítima preexistente (Sebastián soler)

SOBRE EL ARTÍCULO 172

La enumeración del artículo es simplemente a titulo ejemplificativo.

El legislador prefirió demostrar mediante un régimen casuista algunas formas de defraudar mediante estafa,  pero de ninguna forma podemos pensar que dicha enumeración es taxativa o limitativa, esto es así pues el final del artículo  dice: valiéndose de cualquier otro ardid o engaño.

De acuerdo a esto y resumiendo en las palabras de Soler  incurre en el delito de estafa el que defraudare a otro mediante cualquier ardid o engaño”.

Analizaremos algunas ejemplificaciones de este artículo:

a)     Aparentar bienes, crédito, comisión, empresa o negociación

No debemos considerar que “aparentar” es igual que “manifestar”, no es solamente decir que se los tiene sino que es necesario realizar falsas representaciones  acerca de la existencia de ellos, para que la víctima mediante su propio pensamiento (viciado por error) decida sobre la base de dicha “apariencia”.

b)    Nombre supuesto

El uso de un nombre falso no constituye “per se” no constituye estafa, excepto que forme parte de la celada del estafador, y que el mismo constituya parte del ardid que lleva a error a la víctima, es decir que ese nombre sea condicionante para la prestación económica perjudicial.

         Inclusive el nombre verdadero, utilizado para superponerlo a un homónimo, puede también ser constitutivo de estafa.

c)     Calidad simulada y falsos títulos

         La calidad simulada es la falsedad sobre una condición, posición, situación personal o jurídica con respecto a la persona que se simula.

         Dice Soler que la falsedad deriva de la situación actual de atribución, es decir que es calidad simulada quién simula una calidad anterior que ya no posee o quién simula una que va a poseer.

         El falso título es la invocación de una condición que no se posee, y para lo que se requiere determinada comprobación (título) ya técnico, ya de nobleza o por supuesto universitario etc.

d)    Influencia mentida

Se pena a quién miente su posibilidad de influenciar a alguien y que esta  falsedad  integre el ardid para posibilitar el desplazamiento patrimonial perjudicial. A diferencia del art. 173 inc. 10 en esta figura se pena cualquier tipo de ardid de influencia sobre cualquier persona es decir funcionario, o particular.

e)     Abuso de confianza

Es el empleo intencional de la confianza capaz de generar un error, es decir el empleo del ardid en base de la confianza.

El “abuso de confianza” constituirá ardid , solamente cuando la confianza sea el resultado intencionalmente procurado para abusar de ella (Sebastián Soler) .

HOMICIDIO O LESIONES EN RIÑA ( arts 95 y 96 DEL C.P.)

Art. 95 del Código Penal

“Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los arts. 90 y 91, sin que constare quiénes lo causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte y de uno a cuatro en caso de lesión”

Para la aplicación de este artículo , el legislador ha tenido en cuenta el cumplimiento de determinados requisitos esenciales:

- Una situación de riña o agresión

- Riña es un acometimiento recíproco de hecho que se caracteriza por la confusión y el tumulto.

-         Agresión es un acometimiento por parte de unos y por vía de hecho, y pasividad o defensa de otro u otros (1)  

-         La participación como mínimo de tres personas ( la norma dice “...más de dos personas...”).

-         No debe estar individualizado quién fue el sujeto activo que produjera  las lesiones o  la muerte ( la norma dice “...sin que constare quienes la causaron...”)

La indeterminación del autor es la base de esta figura atenuada, pues precisamente la rebaja de pena es  el no poder individualizar al autor de la lesión o muerte Así el legislador opta por sancionar a todos aquellos que pusieron manos sobre la o las víctimas ( “...a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido...” dice el art. 95)

Si es identificable quién es el autor de las lesiones o el homicidio, el hecho punible no encuadra en esta figura, ni existe participación entre todos los concurrentes del delito, aún cuando hubieran puesto manos en la víctima, esto es así pues se pierde el concepto de indeterminación de autor y se   aplica la figura básica, a quién fue el ocasionante del daño a la víctima (ya sea la lesión o el homicidio)

-         la sanción a quienes ejercieron violencia sobre la víctima:  es entonces que todo aquel que ejerció, en algún momento de la  de la riña o agresión, violencia sobre quién  fuera lesionado o muerto, recibe la sanción del art. 95 o 96, no así quién pese a haber participado y por cuestiones circunstanciales no ejerció violencia sobre la víctima

-         El solo hecho de participar en la riña o agresión, si no puso manos en la víctima, no lo hace punible al sujeto. Debemos recordar que la riña o agresión de por sí no constituyen delito.

-         No debe existir un acuerdo previo entre los participantes de la misma (este requisito no surge de la norma sino del concepto de riña y agresión acuñado por la doctrina y la jurisprudencia)

Este delito excluye el caso de participación criminal, no debe existir  una connivencia intencional entre los participantes, sino que los mismos se ven arrastrados de manera súbita y a impulso de la exaltación de los ánimos (3)

Art. 96 del Código Penal

“Si las lesiones fueren las previstas en el art. 89, la pena aplicable será de cuatro a ciento veinte días de prisión”

ANALISIS DE LA DEFINICION DE RIÑA

        

La riña puede ser definida como:  Un acometimiento súbito, recíproco y tumultuario entre más de dos personas debido a la exaltación del momento. Se caracteriza por la confusión y la excitación de los ánimos . 

Acometimiento recíproco: el acometimiento puede ser conceptualizado como ataque, embestida violenta, agresión. .

La reciprocidad como lenguaje técnico utilizado por el legislador es la correspondencia del ataque, es decir que todos los bandos se agreden mutuamente.   

Súbito: es decir de improviso, (como dijéramos sin concertación previa)

Recíproco: todos participan de modo activo con voluntad de agredir a los otros.

Tumultuario: hay un desorden y caos generalizado en el conflicto, dónde no se puede individualizar agresores.

Sin concertación previa: no debe existir la “cita para pelear” el “nos encontramos en tal lugar a tal hora...” realizada con anterioridad, (ver la característica de Súbito)

La riña, de por sí, no constituye delito. Este artículo no reprime el hecho de haber tomado parte en una riña, lo que se sanciona es el hecho de haber tomado parte en una riña calificada por el resultado: lesiones o muerte.

Así se sostiene que el altercado no es suficiente para configurar el delito, pues se requiere el empleo de medios vulnerantes

El delito de lesiones u homicidio en riña, es una figura que sanciona con una pena atenuada  las lesiones  o el homicidio que se produjera en  circunstancias  descriptas taxativamente por la misma norma.

A nuestro parecer, este delito  es uno de los pocos casos en que nuestra legislación de fondo otorga una suerte de responsabilidad objetiva, ya que da sanción penal a los participantes por el solo hecho de haber ejercido violencia sobre la víctima, sin que conste si fue el autor de las lesiones o de la muerte.

        

         Este delito puede tipificar aún cuando se realizare con armas, en la que los contendientes utilicen armas de parecido poder ofensivo (ya sea armas blancas, de fuego, palos etc)

Con las armas de fuego, y secuestrando las mismas, se puede determinar mediante pericia balística quién fue el autor de los disparos, razón por la cual caería la figura.

El caso típico es cuando la policía se enfrenta a delincuentes accionando ambos sus armas de fuego, y supongamos que resulta muerto un delincuente. En este caso la causa comienza con la carátula de “homicidio en riña”. Si se puede determinar de que arma salió el disparo mortal, cae dicha calificación,y el proceso sigue únicamente para el funcionario que poseía dicha arma. Si no se puede determinar, continúa dicha calificación y quedan sujetos a la causa todos aquellos funcionarios policiales que accionaron sus armas.

ANALISIS DE LA DEFINICIÓN AGRESIÓN

Agresión es un acometimiento por parte de unos y por vía de hecho, y pasividad o defensa de otro u otros   

La doctrina mayoritaria acepta, para que tipifique este delito, la contabilización del agredido para llegar al número mínimo de tres exigido por la figura, no estamos de acuerdo en ello pues el agredido no forma parte de la agresión razón por la cual deberían resultar como mínimo tres quienes acometen contra la víctima o víctimas (asi Creus-Bompadre)

En contra a nuestro pensamiento se ha dicho que no puede aplicarse una figura atenuada cuando son más y aplicarse la figura simple cuando son menos, pero el legislador ha establecido una norma y lo más prudente nos parece aceptar e interpretar restrictivamente las palabras del legislador originario, caso contrario estaríamos “so pretexto” de interpretación aplicando criterios “contra legem”.

Es aplicable a esta figura las características de la riña en cuanto a lo súbito, tumultuario, indeterminación del autor, y aplicabilidad de la sanción solo a los que ejercieron violencia sobre la víctima.

Es importante aclarar que el hecho que la o las víctimas se defiendan de la agresión no  transforma la figura en riña.

Debe destacarse que por las características especiales de las figuras de riña y agresión no es admisible la tentativa.

Así mismo solo es aceptable la forma dolosa (recordemos que el dolo no es de resultado sino de haber participado y haber puesto manos sobre la víctima), razón por lo cual se excluye totalmente la forma culposa

ABUSO DE ARMAS ( 104 C.P.)

“Será reprimido con uno a tres años de prisión, el que disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla .

Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena  menor, siempre que el hecho no importe un delito más grave...”  (art. 104 primer y segundo párrafo)

La conducta del sujeto activo encuentra su encuadre legal por el hecho de disparar un arma de fuego hacia una persona sin herirla o causándole heridas castigadas con pena menor (5) es decir que, dolosamente debe apuntar hacia esa persona cuando efectúa el disparo.

No tipifica abuso de armas  si los disparos no fueron dirigidos contra una persona (por ejemplo al aire, contra una cosa o un animal).Ni tampoco permite la forma culposa, es decir que el disparo se produzca por actitud negligente o imprudente.

La figura exige que se dispare un arma de fuego, es decir, que mediante la acción de un mecanismo de explosión dispare un proyectil.

Debemos seguir a Nuñez cuando realiza la distinción entre arma de fuego y arma de disparo cuando dice “...se entiende que arma de disparo es la que puede lanzar proyectiles, llamas o gases mientras que arma de fuego lo es únicamente la que dispara proyectiles por un mecanismo de explosión. Por eso no son armas de fuego sino de disparo el arco que lanza la flecha y las armas de aire comprimido. No lo son tampoco las armas que, poseyendo un mecanismo de explosión, no disparan proyectiles. Se necesita que el autor utilice un arma de fuego empleándola como tal...”(6)

De acuerdo a lo descripto en el tipo penal del 2º párrafo esta figura contiene  los principios de consunción y subsidiariedad.

Consunción: la pena del art. 104  absorbe la figura con sanción penal menor por heridas ocasionadas por el disparo  del arma de fuego, por ej. Lesiones Leves. En este caso de acuerdo a lo prescripto se aplicaría este artículo desplazando la pena mas benigna del art. 89 del C.P.

Subsidiariedad: Si mediante el abuso de arma de fuego se ocasionare un delito  más severamente penado (por ej. Lesiones graves),  no se aplicaría el art. 104 del C.P.   prevaleciendo la aplicación de la norma más severa - siguiendo con el ejemplo del art. 90 del C.P.

Consumación: es una figura de peligro y el hecho se consuma por la acción de disparar una arma de fuego contra una persona, determinada o no.

Tentativa: por ser una figura de peligro no admite la tentativa.

 “...la agresión con toda arma aunque no se causare herida.” (art. 104 tercer párrafo)

En este caso no existe ni consunción ni subsidiariedad.

Por agresión se entiende el acometimiento de una persona a otra. No es necesario causar herida.

Arma es todo elemento que aumenta el poder ofensivo o defensivo de una persona.

Arma  Propia: es aquella creada a ese efecto. Por ejemplo una pistola.

Arma Impropia: no es creada como arma, pero es utilizada como tal. Por ejemplo el ataque con una silla.

En la vieja redacción del tipo penal, se refería a  “otra arma”. pero Moreno consideraba que lo apropiado era darle un setnido más amplio e incluir a las armas de fuego también, lo que genero un sinfín de posiciones encontradas, llegándose a sostener que el hecho de de apuntar con un arma cargada consistía en este tipo penal, lo que no estamos de acuerdo.

AGRAVANTES Y ATENUANTES

El art. 105 en su remisión a la circunstancias agravantes del art. 80 aumenta las penas en un tercio.

El mismo art. en su remisión a las circunstancias atenuantes del art. 81 inc. 1 letra a) disminuye la pena en un tercio.